大资管合规问答2022年第12期

二〇二二年

第十二期

大资管合规问答

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目

录

第一章  产品投资相关问题

【“自有资金”认定】

【认购/申购金额】

【资管计划份额互换】

【产品清算询证费】

【关联交易认定】

【资管投顾业务】

【投资雪球比例限制】

【投资者指定资管产品证券经纪商】

【参公改造大集合产品改造期】

【单一产品年度审计】

【私募基金销售适用规则】

【交易监控部门】

【可转债定性】

【交易对手信用评级】

【交易对手定期重检】

【资管产品投资公募reits】

【年金受托管理资格】

【资管计划投资相关】

【资管计划结构设计】

第二章 公司合规风控相关

【外部人士评论审核】

【资管部门合规人员】

【一票否决机制】

【资管子公司从业人员管理】

【“五星基金”表述合规性】

【净值增长率，算宣传业绩】

【公募基金监管案例查询】

【债券投资交易人员公示】

【托管人及管理人持股】

【风控部门设置归属】

【资产支持票据（ABN）分销业务】

第三章 其他

【银行分公司的独立投资者地位】

【家族信托代销】

【公募新业务合规审核】

【员工跟投】

【境外投资者可以投境内的私募股权基金】

【最高法院将差补定性为债务加入的案例讨论】

【证券期货市场诚信信息查询】

【管理人侵害投资者利益追责依据法律】

【证监会基金销售业务资格代销产品种类】

【证监会基金销售业务资格代销产品种类】

【50ETF期权衍生品合约价值计算】

本期重点法规、监管政策及汇总

【北京局监管措施】

本期转载文章、新闻

第

1

章

产品投资相关问题

【“自有资金”认定】

问：关于资管新规规定的“禁止使用筹集的非自有资金投资资管计划”，如果投资者是资管计划，根据信托法律关系，属于“自有资金”。对于这一点的理论依据，除了协会培训的PPT，还有什么法律条文可以作为支持的吗？

观点：暂时应该没有了。

【认购/申购金额】

问：资管产品最低认购/申购金额100万，追加10万的整数倍。客户想节省转账手续费，认购/申购的100万，是否可以分2天或者2次打款？

观点1：可以，只要操作上能实现，外规上没见到有限制。操作方面，可以先交钱后确认份额。认购分两笔转账是可以的，申购要看开放日是否有两天开放时间，比如申购可以提前1天交钱，后交钱那天正好是申购日。

观点2：可以。同一账户分两天打款，私募是认可的。从两个账户转款不行，比如从两个账户各打50万过来不行。

观点3：钱到齐了再确认份额就行。只要是同一账户在合同约定的时间打出，就不是合规问题。这是个技术问题，貌似不是个合规问题，我们技术上不支持分两天打款。

观点4：不到100万等于认购失败。

观点5：私募认可手机银行分2天打款。手续费柜台40元，手机银行免费。建行的手机银行，单笔上限是50万，认购100万，也是当天分2笔。如果认购超过100万，又不愿意去柜台，也得分2天。

观点6：这个客户够精打细算的，要做好适当性

追问：分2笔打款就是2笔买入，起点100万怎么认定？

观点：打款的时候有备注，可以备注如：张三认购A产品第一笔、张三认购A产品第二笔。而且有合同、有认购单，这些都是匹配的，合计是满足起点的。

【资管计划份额互换】

问：券商资管做份额互换业务是公告就可以，还是也要在资管合同里写明？

观点1：就算是券商增值服务，可以提高资金流转速度，对于开通直销业务的券商，可以省去客户资金赎回后还要回到资金账户的时间。本质上还是一申一赎，卖了再买，这么转换可以节约时间，在公募基金是非常成熟的业务操作，只是私募这块没有明确的依据。

观点2：合同中好像就是常规的关于份额转换的描述，G大资管直接客户端可以有这个功能渠道这边要看系统支持情况~。我们这边只有参公的有类似表述。

【产品清算询证费】

问：产品终止清算验资时，托管行要求对会计师事务所的询证收取一笔询证费（对托管账户余额进行询证），这个费用如果没有明确在合同中事先约定的话，可以从产品中出吗？

观点1：如果会所是基于委托人的要求，为委托人的利益进行的征询活动，感觉跟产品部没有直接关系，不太合适从产品中直接支付费用。

观点2：托管人有配合清算的义务，管理人要求托管人提供产品托管账户明细、账户余额信息也是银行应尽义务。清算报告也经托管人确认，清算报告一般载明托管账户余额。如果托管人执意坚持，是不是可以考虑沟通会所变通一下做法，这个费用由产品出不大合理。

【关联交易认定】

问1：资管计划买入本公司作为【分销商】的债券，是否属于重大关联交易，需要事前取得投资者同意，事后向投资者告知？

观点1：属于关联交易，分销也是属于承销的范畴。需要事前取得投资者同意，事后向投资者告知，关联交易管的很严格。

观点2：需要，有很大的利益冲突嫌疑，且有过处罚案例。

观点3：建议直接禁止。因为价格公允性这个事情说不清楚。虽然隔离墙制度和资管制度对债券网开一面。

观点4：事先合同约定清楚取得投资者同意，事中审批，事后信披.如果直接禁止，有些股票打新涉及到重大关联交易也没办法做了。

观点5：之前做过类似的，辖区证监局现场检查的时候说，行业通用合同模版中关于事先同意的约定不够，要一事一议特别告知，索性就彻底禁止了。

关于“事先同意”的约定，我们用的“投资者签署本合同即视为已经充分理解并同意管理人从事该等关联交易，管理人无需就该等具体关联交易取得投资者的特别授权，但该种投资行为应按照市场通行的方式和条件参与，管理人应采取切实有效措施，公平对待委托财产，防止利益冲突，不得损害投资者利益。投资者不得因本计划投资收益劣于管理人及其关联方管理的其他类似投资产品，而向管理人或托管人提出任何损失或损害补偿的要求。”这段话加粗，被监管明确说这个事先同意不够，仅供参考。

此外，我们还不是自己公司承销的，只是控股股东承销的，写了情况说明还是不行。

追问：购买管理人承销的债券（承销期内），不论金额大小，都属于为重大关联交易吗？

观点1：重大的定义是内部自己定义。可以从金额、交易性质、交易主体等几个方面综合考虑。

观点2：如果属于外规列明的，怎样都算重大的。

观点3：之前请教过这个问题，大部分老师回复是不当然属于重大，要根据制度界定标准判断。

问2：券商自营认购基金公司的资产管理计划，资产管理计划租用该券商的交易席位，是否属于关联交易？换言之，投资者（券商）的资金在基金公司成立专户，投资者指定用他自己的交易席位来做交易，这种在投资者这端会被认定为关联交易吗？

观点1：不属于。租用不算交易。

观点2：达到一定占比的话，需要考虑吧。

观点3：这取决于该基金公司内部就产品层面的关联方及关联交易定义，大部分未把委托人列为关联方。

观点4：信托法律关系，关联方一般不包括产品委托人。如果基金公司本身不属于券商关联方，则不属于。

追问：投资者（券商）的资金在基金公司成立了专户，投资者指定用他自己的交易席位来做交易，这种在投资者这端会被认定为关联交易吗？

观点1：券商—基金专户、资产管理；基金专户—券商、购买交易席位。投公募基金的专户，对自营来说是个交易，但关联交易的前提是成为关联方，看券商和公募基金管理人是否有关联关系。我们之前把为产品提供经纪服务也定义为交易，只不过不是关联方，不构成关联交易。

观点2：在券商层面，并没有发生任何直接交易

【资管投顾业务】

问：《关于规范基金投资建议活动的通知》是否同样适用于资产管理投资顾问业务？如果給资管计划提供的投资建议，投资标的是公募基金，是否需要参照通知要求取得基金投顾业务资格呢？

观点：个人理解不适用。

【投资雪球比例限制】

问：窗口指导要求单只产品投资雪球的比例不得超过产品净值的25%，这里的单只产品投资雪球的金额是按照雪球期权的名义本金计算还是支付的保证金计算呀？

观点1：应该是按照名义本金吧，雪球产品是全本金支付，没有保证金的概念。

观点2：二级收益率按照熊市价差来设计，亏损有限的，和常规雪球有点区别，常规那种一般100%。

【投资者指定资管产品证券经纪商】

问：单一资管计划的投资者能不能指定资管产品证券经纪商？

观点1：实操中，这看资管计划管理人的谈判能力，属于是委托人做这笔业务附加了商务条件。最终法律关系呈现是管理人自主选择。

观点2：原则上可以，还有委托人会选择是券商结算还是银行结算。个人觉得不算干预投资。只是有些东西不能摆在合同里说，而且要想明白为什么他要指定，指定的背景是什么。

【参公改造大集合产品改造期】

问：参公改造的大集合，这个1年是从哪天开始起算？初始任职日期，还是拿到批文那天？

观点：这个建议问下监管局意见吧，逻辑上有三个时间点都存在一定合理性：

（1）大集合正式成为参公产品的合同变更生效日开始计算；

（2）拿到会里转公募批文日开始计算；

（3）初始任职日与大集合指引生效日的孰后日开始计算。

【单一产品年度审计】

问：单一产品是否需要会计师事务所出具年度审计报告呢？

观点1：单一产品可以不用。

观点2：审计的意义在集合产品，单一产品要看委托人的意愿。

【私募基金销售适用规则】

问：证券公司进行私募基金销售的销售需要适用《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》吗？

观点1：应该是适用的，办法的最后有相应规定。

涉及法条：

《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》

二十八、《销售办法》和本规定发布实施后，基金销售相关机构新开展的基金销售及相关服务业务，应当符合相关要求。

【交易监控部门】

问：一般哪个部门负责资管产品之间的同日反向交易监控以及资管与自营之间的同日反向交易监控？

观点1：合规或者风控。

观点2：风控，异常交易监控的软件在风控部门。

观点3：资管产品间的条线风控+资管和自营的公司风控两道防线。

【可转债定性】

问：可转债属于信用债吗？在计算信用债持仓比例的时候是否计算在内？

观点1：没有转股之前是信用债。

观点2：要算的，没有转之前都是债。是含权债券。其价格波动受到利率和信用环境影响波动相关度没有权益市场的波动大，不属于一般信用债范畴。但可转债也有债项或主体评级。

观点3：可以在合同里面约定不计入信用债的比例限制。如果风控有疑问，作为产品设计的人员，应该就区别的分类，在不明确时，最好在合同里约定清楚，上述信用债不含可转债、可交债品种。

观点4：在计算证券公司风险覆盖率时，可转债纳入信用债计算口径。但是有些指标又是单列的。

【交易对手信用评级】

问：交易对手信用评级，是否允许依靠外评，出现特定情况时直接出池？还是一定要建立内评机制？

观点1：外规中没说这么细，但是实操中如果只依靠外评并不可行，很多外评更新严重不及时，那么信用风险管理就是滞后的。

观点2：我们是自己评级，根据相关指标分4级交易对手，不同交易对手额度不同。

观点3：内评，债券备选库，定期追踪。

观点4：有内部信评跟踪维护，不达标直接出池，这也算是内部信用评级管理的一种方式，可以看成内评直接和外评一一映射，公司认可即可。

【交易对手定期重检】

问：交易对手定期重检事项，很可能到期没有交易对手需要更新，那么如何留痕说明做过重检呢？

观点1：维护债券备选库的人定期发邮件更新，通过邮件留痕，做到定期就可以。

观点2：到期写个重检报告之类的。

观点3：交易对手没有更新，但是评估的事项是定期需要做的，可以通过邮件、系统或OA等当时，这些都可以表示工作重新做过。

【资管产品投资公募reits】

问：大家有成立资管产品投资公募reits吗？reits应该划分为股权类资产还是债权类资产呢？

观点：业务部门反馈跟协会老师沟通倾向于权益类。

追问：需要根据具体标的判断吗，还是统一分为标准化股权类资产？

观点：应该没有区分标的。

【年金受托管理资格】

问：合格投资者包括企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金。企业年金投资产品，需要管理人拿到专门的年金受托管理资格。那么，慈善基金投资资管产品，对管理人资格有什么要求吗？

观点1：此处外规没有特别要求。只有社保、企业年金及职业年金、基本养老金、保险资金受托管理是需要批复或者备案的，其中前三个资格是人社部批复资格，第四个资格是在银保监会做备案。

延伸：关于保险资金受托管理资格

观点1：现在保险资格银保监会不批，是由开展业务合作的保险机构去落实推进，申请的方式跟以前不太一样。

观点2：有同业刚咨询过监管，答复现在不需要审批，保险公司准入即可。银保监会无需准入，保险公司自己准入。

【资管计划投资相关】

问1：有单一资管合同约定，如果发生越权交易，不违反外规仅违反合同的，但是投资者同意的，视为正常交易，这样的条款是否合规？

观点1：如此事前约定不合适。真发生了事后追认，觉得可以。

观点2：如果投资者到时候不同意，就是管理人越权交易了。

观点3：投资者追认同意没问题，类似越权委托代理。

问2：监管部门下发通知，明确北交所股票属国内依法发行上市交易股票，公募基金可按照合同约定进行投资，具体是什么文件？

观点：《发挥公募基金专业机构投资者作用 支持北京证券交易所平稳健康发展》

http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1556050/content.shtml

问3：证券期货经营机构设立的基金中基金资产管理计划（即FOF产品），是否可以豁免《资管细则》关于组合投资的规定？

答：为适应基金中基金（FOF）产品业务模式的特殊性，便于母基金（前一个F)能够为其选定的子基金管理人“定制”专门子基金（后一个F），并由该母基金持有一个或者多个子基金的全部份额，FOF产品可以豁免同一管理人管理的全部集合资管计划（包括母基金）投资同一资管产品（即子基金）不得超过该资管产品资产的25%的组合投资要求。除前述情形外，FOF产品应当符合《资管细则》关于组合投资的规定。

追问：关于上面这一点的理解，一对多(一个母基金对多个子基金100%持有)可以豁免第2个25%，多对多(多个母基金多个子基金,如4V4,每个母基金分别持有每个子基金25%)还是要满足两个25%，是不是这样理解。

观点：是的

问4：对于投资场外期权的产品，对于“管理人管理的全部集合资产管理计划投资于同一资产的资金，不得超过该资产的25%”这里的“同一资产”是如何认定的？

观点：1、上市公司股票、债券、按单只股票、单只债券认定。（同理可推，银行承兑汇票，按此银行全部承兑汇票总额算，商业承兑汇票按此商业主体承兑汇票总额算） 2、非标准化债权类、股权类资产，接同一融资主体及其关联方的非标准化资产，合并计算。3、标准化衍生品类资产，接照该特定衍生品种同一月份合约保证金占用总规模计算（按照保证金计算，宽松了很多）；非标准化（含场外行衍生品等非标准化生品类资产），比照非标债权类资产计算。4、投其他资管产品的，按单一资管产品的规模计算25％，并应当根据《管理办法》第四十五条的规定，穿透计划投资同一资产的比例及投资同一资产或同类产的金额。

追问：是对后一个25%不太明确，是同一主体的同一份合约，还是同一主体发行同一标的的类似合约，亦或是同一主体发行的所有场外期权的合约？

观点1：倾向于同一主体发行的所有场外期权合约。

观点2：非标准化债权类、股权类资产，接同一融资主体及其关联方的非标准化资产，合并计算。

问5：因reits穿透后为abs，其底层资产是未上市公司股权，是否应穿透认定为非标资产呢？

观点：reits本身就是标准资产，无须穿透。

追问：那资管产品投资公募需要穿透计算整个资管产品投资各类资产的投资比例吗

观点：对公募基金不再穿透了。

问6：固定收益类、衍生品类的证券公司私募资管产品投资范围包括股票，能不能参与主板、科创板、创业板的网下打新？

观点：债券型产品不得参与网下打新，但债券型产品可以参与reits网下申购。

相关法规：《首次公开发行股票网下投资者管理细则》第四条

网下投资者指定的股票配售对象不得为债券型证券投资基金或信托计划,也不得为在招募说明书、投资协议等文件中以直接或间接方式载明以博取一、二级市场价差为目的申购首发股票的理财产品等证券投资产品。

【资管计划结构设计】

问1：资管产品的投顾，如果收取业绩报酬的话，可以设置业绩基准超过净值0.8就收取吗？如果产品已经成立了，存续途中增加投顾，是否只要向投资者充分揭示就可以？

观点1：净值比较低，设置低于1的业绩报酬计提基准，对部分投资者，可能会提到本金部分，不合适收取；《信托公司证券投资信托业务操作指引》（银监发[2009]11号）第十八条中明确业绩报酬仅在信托计划终止且实现盈利时提取。

观点2：存续途中增加投顾，要履行合同变更程序。

观点3：投顾收费提供的是投资建议，新规明确只要真实就可以，如果产品浮亏，管理人都可以根据规模收取管理费，投顾更应该可以了。

观点4：不合适，如果是按规模等费用可能可以，如果是业绩报酬，感觉管理人不可以但投顾可以的话，还有套利的嫌疑。

问2：合同约定了终止日提取业绩报酬，如果终止日未达到基准，二次清算时达到了，二次清算时可以提取吗？

观点1：不行，终止日只有一个日期，后边的都属于清算范畴。

观点2：不按合同约定的日期提取，如果是少收钱了还行，多收钱肯定不行。

问3：如果开放期内自有资金和其他客户一起退出。由于自有资金是采用强赎的形式，所以T日强赎，只能按照T-1日的价格退出，而其他客户是按照T日价格退出，如何处理

观点：客户T日赎回，自有资金是T+1日强赎

问4：根据监管简政放权，目前不用向监管报送资管业务季报了，但管理人是否需要继续编写？

观点：不用报送了，当地局也不用报，也不用向委托人披露。给委托人的是产品季报，公司另有要求的除外。

问5：集合产品的投顾自有资金跟投该集合，有比例限制吗

观点1：比照管理人进行比例控制。

第

2

章

公司合规风控相关

【外部人士评论审核】

问：根据《机构监管情况通报》（2021年第12期，总第86期）中“证券公司组织工作人员公开发表言论应符合规范要求”，是否对外部人员的言论（包括其中的数据）也要做质控核查？

观点1：数据之类的不需要核查，要注意发表观点的政治影响，并且不能带货卖产品。

观点2：个人观点应该先告知言论管控统一要求和标准，外部人员有发言的材料事先沟通，有不适当的进行提醒反馈留痕。

观点3：之前针对外部分析师的行业分析，合规是没有能力质控的。按照这个通报，严格来说，行业分析的内容，应该要内部专业人员核一下才好。

观点4：可以要求协同审查。聘请的外部专家或者研究员，要求主办部门事先将发言内容提供给合规部门进行审核。

【资管部门合规人员】

问：资管部门在异地这种，合规部派驻当地的人员离职，暂时由总部人员对接，要跟局里报备吗？任职时没有报备，只是有按照当地局要求开展过自查，报告过按要求设置合规人员。（内控指引写的很明确，业务部门与总部异地办公的，总部应当派驻合规人员。）

观点1：任职没报备，离职应该也不用报备。目前对总部异地机构，是否要参考分支机构合规管理，没有明确说法。

观点2：报备应该没有必要，合规部派驻当地的人员应该是总部编制人员。此人离职后，需要在当地再招一个。

追问：这种合规派驻，和资管部门的专职合规怎么分工？

观点1：分别属于二道防线和三道防线

观点2：这是子公司前的过渡，否则大家都管，职责无法清晰，会造成混乱。

【一票否决机制】

问：请教关于“一票否决的机制的问，请问行业做法一般是否决到什么层级？一级部门、二级部门、责任团队，还是直接责任人和管理责任人？

观点1：总经办或其下属议事机构议事规则见过“一票否决机制” ，赋予公司总经理。合规总监也有法定的“一票否决权”。

观点2：这个内部管理看公司自己定吧，如果自己的团队长或者部门总都不同意的事情，直接否决了。一般说的一票否决是在好多部门一起开会的时候，才会讨论这个问题，而且一般是内控部门领导或者公司其他高管的需求。

观点3：合规管理办法里面，关于合规考核有一票否决机制，具体做法肯定每家追责的范围不一样的，原则上应该和考核单位一致；也要考虑不要太扩大化，比如一个投行团队的项目风险，不能整个投行条线整体全一票否决了。

观点4：可以有，也可以没有，可以考虑赋予内核负责人等最后要承担签字责任的公司领导作为一票否决人。

观点5：委员会制，采取人数多数决比较合理。

【资管子公司从业人员管理】

问：目前券商资管子公司的从业人员，允许买卖股票吗？是按照《基金法》申报即可，还是按照《证券法》禁止买卖股票？

观点1：资管子属于证券公司的，按照《证券法》禁止买卖股票。

观点2：证券法，基金法都要遵守，遇到冲突按严格的要求执行。

观点3：禁止。要双重从严。就像私募子要遵守私募法规和资管新规细则

观点4：不仅不能买卖股票，按照修订后的证券法，具有股权性质的证券也不行。要把股权性质的证券纳入在内的话，可交债、可转债、存托凭证也不行。

【“五星基金”表述合规性】

问：公募基金宣传材料里写：“五星基金公司副总亲率”的表述可以吗？

观点1：也不知道是哪五星？应该有五颗星的证明材料，对五星作说明，评价机构、时间、具体项目，做备注说明。

观点2： 星也是针对基金的，看到每年晨星都有五星基金名单之类的，还有针对公司的吗？五星的这个阐述，印象中没有对公司评价五星，一般是产品三年五年的评价。

观点3：感觉公募对外公开的宣传评价，应该符合十佳基金评价机构的评价，不知道有没有这个“五星”评价体系？----证券投资基金评价业务暂行办法，评级要提前审查。

观点4：主要就是看“五星”这个表述的出处在哪里。备案的评价机构有这种评级并且可以公开使用的数据就行了，注意说清楚评价的机构和发布日期。

涉及法条：《证券投资基金评价业务暂行办法》

第二十二条　基金管理人、基金销售机构及符合中国证监会规定条件的媒体决定引用基金评价结果的，应当事先根据本办法第十四条要求的业务规范对基金评价结果做出审查，发现有违反业务规范情形的，应当提请基金评价机构做出调整或拒绝进行引用。

【净值增长率，算宣传业绩】

问：只写净值增长率，算宣传业绩吗？如果只宣传一个基金公司的整体权益类资产增长率，如根据XX榜单的数据，截至10月底，XX基金所管理的权益类资产近十年净值增长率为1XX.XX%，近五年净值增长率为1XX.XX%，近三年净值增长率为1XX.XX%。

观点1：算整体业绩吧，不是单基金业绩，肯定没有什么基准之类的。

观点2：也就是说前7年基本没怎么赚？

【公募基金监管案例查询】

问：有没有查询公募基金监管案例的经验？证监会网站上只公布到2016年的。

观点1：之前看到一篇新闻报道，是在公募基金年报里去找，但是未必能查到非常详细的信息。

观点2：基金公司年报，控股股东信息披露，招股或者发债文件。需要做数据抓取，但是通常写的都很含糊。

观点3：企查查、企业预警通等类似的app中有收集。

【债券投资交易人员公示】

问：债券投资交易的人员应当在离职手续办理完毕后 2 个工作日内在公司网站及中证协网站公示离职信息，公示期不少于 1 个月。那公示1个月后，是将公示撤下来，还是一直放着？

观点1：一般是到期系统自动撤下来。

观点2：一直挂着。

观点3：实践中两种情况都有，看各家规定，一直挂着也有好处，防止产生职务代理现象。

观点4：我们遇到过超过公示期间，本人要求撤下的情况，貌似也是合理诉求。

【托管人及管理人持股】

问：《基金法》第三十五条规定“基金托管人与基金管理人不得相互出资或者持有股份”，这里的基金管理人是否包括资管子公司的母公司、有资管牌照券商的全资子公司？

观点1：实践中，如果是独立的资管子公司，其管理的产品不得托管在有托管牌照的母公司。

观点2：这条是说公募基金的资格的问题，资管业务不涉及这个问题。

观点3：不包含，还是把资管子公司作为独立法人。同时要看产品角度。

追问1：就是讨论申请公募牌照后或者是对标公募基金的大集合，未剥离资管牌照的券商大集合管理人的自营资金是否可以持有大集合托管人的股票？

观点1：需要排除的，其实就是一些银行股和少量券商股（如有），对自营影响应该还好。

观点2：有利益冲突，要限制的。

追问2：如果设了资管子公司，母公司自营资金还能不能持有大集合托管人的股票？

观点1：没有影响，可以持有。

观点2：资管未成立子公司，那母公司就是管理人，托管人发行的股票是要排除的，有利益冲突；设了子公司，这条因为托管产生的关联影响就不存在了。

【风控部门设置归属】

问：关于风控部门的设置归属？

观点1：监察部下设不太合适，不符合防线隔离和业务监督的原则。

观点2：公募有可能风控是放在监察稽核部，监察稽核部有稽核，合规，风控三个小组的形式，问题不大，都是督察长管，类似有些券商将信评放在风控一样。

观点3：基金的监察稽核部和券商稽核部有点不太一样。原来大部分基金公司监察稽核部就是券商合规，风控，稽核等职能的总括。目前大一点的基金公司已经分拆设立了，但任有一些中小公司及新设公司仅设了一个部门。

【资产支持票据（ABN）分销业务】

问：资管子公司或资管部门可以开展资产支持票据（ABN）分销业务吗？

观点：不是资管子牌照范围的工作。

追问：拿到银行间承销商资格的券商，其资管部门能不能开展ABN分销业务呢？

观点1：券商应该投行做，资管部门没有资质做。只是在同一个公司，牌照使用一般不会分的这么细。

观点2：看内部授权。

观点3：投行业务要求集中统一管理，不能授权很多部门做债承。

观点4：内部授权给资管部从事分销业务是不合适的，有明显利益冲突的业务不应授权给内部一个部门开展。有券商有多个投行类一级部门，同时开展债券承销业务的先例，逻辑上也说得过去。

追问：假设授权给资管部门开展ABS的二级部门从事银行间ABN的分销业务是否可以？

观点：不行。

衍生：即使是abs也只能卖自己的产品；abs是券商设立spv ；abn是人信托设立spv，跟券商资管没关系。

第

3

章

其他

【银行分公司的独立投资者地位】

 问：银行的分公司（非分行）在拿到总行授权的情况下，能否以独立的名义作为投资人？

观点1：可以，银行特殊，银行的分支机构是被当做独立机构对待的。

观点2：银行的分支机构在总行授权范围内，可以独立开展业务，但是得仔细核查授权，还得查一查是否属于必须总行开展的。（一般情况下分行的金融经营许可证上有列经营范围，有些特殊的品种，比如托管业务，总行会给单独的授权文件。之前见过总行给分行授权开展托管业务的书面文件。）

观点3：简单点，看看有没有营业执照。

观点4：个人理解不可以，合格投资者还是要看资金吧，分公司没有独立的财产权。

观点5：分公司在总部授权范围内开展业务，个人理解应该可以。按照商业银行法，商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。

观点6：这个细则的合格投资者规定的真的很让人头痛，法人机构这句话说的很灵性，是不是只能法人机构自己来，还是说授权的分支机构也可以，也不说清楚。

观点7：可以作为一个独立的法人身份去参与投资，因为也有营业执照，有授权可以按照授权进行投资。不过公司法确实规定分公司不具有法人资格。有授权的情况下，做投资者没有太大的障碍。可以独立投资，只是责任先自己，后面由总行承担。

观点8：分公司是法人的分支机构，符合条件的分支机构在一定范围内可以作为民法中的其他组织独立行使民事权利并承担民事责任，并已自己的名义独立参加诉讼。子公司是独立法人。

观点9：在民诉法里，分公司属于其他组织“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，有诉讼的权利。

观点10：法人分支机构以自己的名义从事民事活动，其民事责任由法人承担，或者先以自有财产承担，不足的再由法人承担。法人分支机构是有自己的财产，责任承担方面也有法人兜底，银行分公司更是财大气粗，被排除在资管新规合格投资者“其他组织”范围的理由不是太充分。如果是其他分支机构呢，非金融企业。---------只要是领取了营业执照的分支机构，都是一样的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条之规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为其他组织成民事诉讼的当事人，在执行案件中企业法人对其分支机构的债务承担补充清偿责任。当企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。最高人民法院于【2001】民监他字第 4 号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》进一步指出：“批发部作为柳州某某分公司的分支机构，如有偿付能力，应当自行承担;如偿付能力，应由企业法人柳州某某分公司承担。”这一复函表明最高院在审判务中也是持“总公司对分公司债务承担补充责任”的观点，即分公司与总公司为共同被告时，总公司应当对分公司的民事责任承担补充责任。

观点11：民法典里的“其他组织"。主要指不具有独立法人资格，但是拥有自己相对独立的财产，可以以自己的财产对外承担民事责任的主体。

观点12：解决办法：授权签署合同没有问题，但因为是授权的，所以投资者适当性和反洗钱，特别是投资者适当性，做两套，连着总行和被授权分公司一起做。这样做的话会比较全面。

然后再出一个特别授权，这样无论监管从什么角度来审，我觉得都说得过去，退一万步说，就说这是分公司代总行的投资行为，反正资料都是全的。

观点13：资管新规对合格投资者的”其他组织“究竟是什么？资管新规第五条的用词：“下列条件的自然人和法人或者其他组织”。这一表述和普通民事法律中关于民事主体的表述是基本一致的。《民法典》和之前的《民法总则》中适用的词语是“自然人”、“法人”、“非法人组织”，而《民事诉讼法》使用的是“公民”、“法人”和“其他组织”。《民法典》第102条第二款规定的非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

观点14：资管新规在投资者适当性方面还认可了产品，资管行业一直也都认可，和民法典还是有不同点的。契约型的产品基本和其他组织联系不上的。契约型产品，或者更进一步的说，信托，都不能算是民法上所称的“组织”。因为民法上所称的“组织”，更多的是指人和财产的共同集合，在中国传统的民法上，信托或者契约型资管产品这种纯粹的资产集合是不被承认是“组织”或者具有拟制人格属性的。这也是我认为中国民法理论尚不完备之处。或者说中国民法还是传统的关注民事法律关系的民法，对于金融信托这样的法律关系未加以回音。《民法典》从头至尾只有一处提到信托，就是第1133条中的遗嘱信托。而信托法律关系，我认为是现代金融业的基石之一。

观点15：在私募投资基金监督管理暂行办法里面提到，如果以合伙企业、契约等非法人形式需要穿透，是不是反向推定以合伙企业、契约等非法人形式也可以作为投资者。如果合伙企业都可以做投资者，合伙企业和分支机构（分公司）在民事诉讼法里面都是其他组织，分公司这种领取营业执照的，应该也可以。虽然暂行办法里面的措辞不是“法人单位”而是“单位”。 

【相关案例】

最高院：法人分支机构的民事责任由法人承担并不等于由法人直接承担 http://blog.sina.com.cn/s/blog_4905ecf60102xnn3.html

《吉林环城农村商业银行股份有限公司、恒丰银行股份有限公司青岛分行合同纠纷案》【（2017）最高法民终965号】

依法设立并领取营业执照的商业银行分支机构具备诉讼主体资格，能够以自己的名义起诉或应诉，独立行使诉讼权利、履行诉讼义务。法人分支机构的民事责任依法应由法人承担，但并不存在承担连带责任的法律依据，如法人分支机构管理的财产较为充足的，可以由其单独承担责任，如财产不足的，可以在法人分支机构承担责任的同时，由法人对其分支机构的责任承担补充责任。

【家族信托代销】

问：家族信托（不是营业信托 不适用资管新规），是否属于代销金融产品范畴？

观点1：“家族信托”不算是一个金融产品。

观点2：家族信托不需要销售吧。

观点3：实操中，可能有销售机构有一些高净值客户，想要成立个类似家族信托的定制信托，然后销售机构想跟信托公司收取点费用。

观点4：可能是类似居间介绍模式的代销，销售可以去帮他找个管理人定制一下，然后销售机构收代销费，但是和“家族信托”关系不大，相当于是个专户。

观点5：家族信托要求委托人不得是唯一受益人，那就是受益人即便是没出钱，也要把他当成的客户，做身份识别适当性反洗钱？

【公募新业务合规审核】

问：《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第二十六条规定“合规风控人员应当对新业务方案等进行合规审查，出具合规审查意见 ，并存档备查”。

此处的“新业务”如何定义，是按单一（专户）、集合，还是固收、权益、混合么？例如第一个专户和第一个集合算新业务？合规审查意见是每一个公募产品都要单独出，还是可以多个产品批量出一个？

观点1：《证券公司业务范围审批暂行规定》中有“新业务”的定义，是指《证券法》、《证券公司监督管理条例》和证监会的规章、规范性文件未明确规定的业务。基金方面的业务是否也可以比照这个去解释（比如基金法和证监会的规定未明确规定的业务？）

销售机构角度的话，都是代销业务，感觉就没有啥“新”之处，是否是在代销业务里面变异出来一些（比如现在被禁止的组合销售？）

观点2：每个代销上线的产品都属于新产品 要走合规审核流程。

观点3：新产品立项也应该有合规意见，没必要区分是新产品还是新业务，反正都要提供合规意见。

观点4：不是每一个产品都会单独走，重要的会单独签订代销协议，普通代销的都是走一个总对总的代销协议，这些协议倒会过合规岗和合规部。条款里写的是合规意见，不像宣传材料暂行规定，写的合规意见书，每一个单出合规意见书太不现实了，我问他们，几百上千个呢。

相关法规：第二十六条 基金销售机构应当指定专门合规风控人员对基金销售业务的经营运作情况进行审查、监督和检查，并保障合规风控人员履职的独立性和有效性。合规风控人员应当具备与履职相适应的专业知识和技能，不得兼任与合规风控职责相冲突的职务。

合规风控人员应当对基金销售业务内部制度、基金宣传推介材料和新销售产品、新业务方案等进行合规审查，出具合规审查意见，并存档备查。

基金销售机构应当于每一年度结束之日起 3 个月内完成年度监察稽核报告，并存档备查

【员工跟投】

问：现在员工投产品，产品备案环节需要提供社保证明吗？只提供劳动合同和在职证明会有问题吗？

观点1：这里是“或”的关系，不需要都提供。

观点2：认为合理，因为有的人员是兼职的，不排除有人利用这个突破投资者适当性；实操层面上，如果这个员工在公示信息里查得到，基金从业资格注册在这家公司，可能也不需要社保证明了；实践中也存在退休人员与社会私募建立劳动关系，但不需要缴纳社保。

相关法规：《私募基金登记备案常见问题解答》

6、私募基金投资者包含员工跟投且跟投金额不满足合格投资者标准的备案要求有哪些？

答：符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条第（三）项所列的私募基金投资者中包含私募基金管理人及其员工跟投且跟投金额不满足合格投资者标准的，应在私募基金登记备案系统“其他问题文件描述上传”中上传加盖私募基金管理人签章的员工在职证明和私募基金管理人与员工签署的劳务合同，或私募基金管理人为员工缴纳社保等相关证明劳务关系的文件。

【境外投资者可以投境内的私募股权基金】

问：境外投资者可以投境内的私募股权基金吗？

根据关于实施《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》有关问题的规定（证监会公告〔2020〕63号）第六条，私募股权基金好像不在范围内。

观点1：目前没有放开私募股权，但规则上可通过QFLP，实际貌似很难落地。

观点2：QFLP的最近各省都在推进，通过组建LP实现投资私募股权。

相关法规链接：《关于实施<合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法>有关问题的规定（证监会公告〔2020〕63号）》http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101862/c1022465/content.shtml

【最高法院将差补定性为债务加入的案例讨论】

问：最高法院将差补定性为债务加入的案例讨论

观点1：我们国家不是判例法国家，而且对于协议性质的确定依赖的是对协议条款的解释，而不是说哪个协议一定是哪种类型，所以要个案判断。

观点2：以前签的如果这次没判也不行，但如果下次还是同一法院同一庭同一法官应该会判决相同。

观点3：分析合同条款 构成担保或债务加入要件的相应认定 如果都不构成 认定为合同义务。但是难点我觉得在于的是连带保证和债务加入的区分，从属性上的认定较为艰难，所以协议约定中的从属性要非常明显，不然就会往债务加入上面走，从属性主要体现在保证人自己可援引的一系列抗辩。

观点4：第三十六条第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

担保制度司法解释，实际上核心认定是债务共担，还是只是从属性保证。

追问1：那出让方定期回购呢？或者第三方定期回购呢？算融资还是担保？回购能算法律上的担保吗？

观点：看算不算让与担保；非典型担保里有兜底，不算担保至少按照合同约定生效。

追问2：提供人提供保证、债务加入，差额补足（流动性支持）的利弊？

观点1：差额要归入到前两类处理。说到底是债务加入和保证在PK。

观点2：保证有保证期间，约定不明只有6个月时间。一般保证人有先诉抗辩权，保证人承担后可向债务人或其他保证人（连带保证）追偿。保证的形式要求更严格，不符合公司法及上市公司章程公示的可能会被认定无效。债务加入没有从属性，不能向债务人追偿。差额补足不限于主债务，约定和触发时间更自由。但一旦约定不明被认定为保证性质的，可能存在超过保证期间未起诉/主张而丧失追偿权。最高人民法院（2018）最高法民终867号：在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际利益时，可以认定为债务加入。

【证券期货市场诚信信息查询】

问：证券期货市场诚信信息如果要申请查询的话怎么申请？

观点1：之前上海这边是带文件去证监局现场查询。

观点2：局里网站上有指南。

【管理人侵害投资者利益追责依据法律】

问：如果券商管理人违反勤勉尽责，涉嫌侵害资管计划投资者利益（比如在计划之间交易，转移收益，导致亏损）。是按照基金法来还是信托法来追责？一法两则是依据的基金法

观点1：我觉得是诉请的原因，信托法里有撤销权的救济，这是其他制度没有的特殊救济手段。这个制度在英美法中有非常特别和强大的功能，能够产生物上追及效力，是他们信托法纠纷发达的真正原因。咱们国家这块还没有发展起来，哪怕是信托计划的纠纷，我也没见过能用好信托法第22条的，但是以后应该会向这个方向发展。

相关法规：证券法第一百一十七条  按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果，但本法第一百一十一条第二款规定的除外。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除；在违规交易中所获利益，依照有关规定处理。

【证监会基金销售业务资格代销产品种类】

问：证监会的基金销售业务资格，可以代销哪些产品？信托和银行理财可以卖吗？

观点1：证监体系的都可以卖。信托产品券商期货金融机构也可以，期货公司取得证监会的基金销售业务资格的，也可以卖信托产品。从信托的规定，只有金融机构可以卖信托。从证监的规定，没有明确说基金销售资格可以去卖信托。怕非金融机构代销信托 把风险传导给信托机构

观点2：银行理财只能银行卖 。

《商业银行理财监督管理办法》第三十一条　商业银行只能通过本行渠道（含营业网点和电子渠道）销售理财产品，或者通过其他商业银行、农村合作银行、村镇银行、农村信用合作社等吸收公众存款的银行业金融机构代理销售理财产品。

【50ETF期权衍生品合约价值计算】

问：期货资源产品分类的 50ETF期权衍生品，合约价值如何计算，官方有明确的吗？

观点1：主张权利金市值和名义本金的都有

观点2：对“同一资产”的监管解答中，对标准化衍生品类资产，接照该特定衍生品种同一月份合约保证金占用总规模计算

本期重点法规、监管政策及汇总

1．《发挥公募基金专业机构投资者作用 支持北京证券交易所平稳健康发展》

2．《关于实施<合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法>有关问题的规定（证监会公告〔2020〕63号）》

3．《关于保险资金投资公开募集基础设施证券投资基金有关事项的通知》

【北京局监管措施】

经查，你公司存在以下问题：

一是使用成本法对私募资管计划中部分资产进行估值。

二是存在对具有相同特征的同一投资品种采用的估值技术不一致的情况。

上述情况违反了《中国证券监督管理委员会关于证券投资基金估值业务的指导意见》第一条第二项、第二条第二项，《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》第三十四第一款的规定。

本期转载文章、新闻

1. 最高法院关于引战对赌触发股权回购时夫妻共同债务的认定案例

2. 私募资管业务存在多项违规行为 HA证券收AH证监局罚单

http://m.bbtnews.com.cn/content/a9/44/248342.html

3. 全国首例证券集体诉讼案宣判 责令康美赔偿24.59亿元

https://news.cnstock.com/news,bwkx-202111-4781675.htm

4.资管业务中管理人承担民事责任法律研究报告

5.私募基金登记备案常见问题解答

https://www.amac.org.cn/aboutassociation/gyxh_xhdt/xhdt_xhgg/201605/t20160527_1990.html

6.最高法院将差补定性为债务加入的案例

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